Le sort du cautionnement donne toujours lieu à un abondant contentieux dans le domaine des procédures collectives. En voici une nouvelle illustration résultant d’un arrêt récent de la Chambre commerciale de la Cour de cassation rendu sous l’empire de la loi de sauvegarde qui, contrairement à ce que prévoyait la législation antérieure, ne sanctionne plus l’absence d’admission d’une créance par son extinction, mais seulement par son inopposabilité. Selon l’article L.622-26 du code de commerce, « à défaut de déclaration dans les délais prévus à l'article L. 622-24, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et les dividendes à moins que le juge-commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ou qu'elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l'établissement de la liste [des créanciers]. » Le cautionnement n’est donc pas plus éteint que la créance elle-même et, sous réserve de la situation particulière de la période d’observation et du plan de sauvegarde, le créancier dont la créance n’est pas admise peut néanmoins poursuivre la caution.
Dans le cas d’espèce, une SCI, propriétaire d’un immeuble loué à une société commerciale mise en liquidation judicaire, avait omis de déclarer sa créance de loyers impayés entre les mains du liquidateur dans le délai légal et n’avait pas été relevée de la forclusion ; elle demanda néanmoins aux cautions solidaires de payer et obtint gain de cause par un arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 12 août 2009 ; les cautions formèrent alors un pourvoi contre cette décision, lequel fut rejeté par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 12 juillet 2011.
Les arguments des cautions ne manquaient pourtant pas de pertinence. Elles soutenaient que, faute d'avoir déclaré sa créance au passif du débiteur principal, la SCI n’était pas fondée à agir contre elles puisque les cautions peuvent se prévaloir de toute exception inhérente à la dette ; l'article L. 622-26 prévoyant que les créanciers forclos ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes, les cautions se trouvent déchargées en vertu de l’article 2314 du code civil dès lors qu’elles ne peuvent plus, du fait du créancier étourdi, bénéficier de la subrogation dans son droit exclusif ou préférentiel lui conférant un avantage particulier pour le recouvrement de sa créance. On sait en effet que, selon ce texte, « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution », toute clause contraire étant réputée non écrite.
La Courde cassation a adopté, en l’occurrence, un raisonnement différent. Après avoir rappelé que la sanction d’inopposabilité prévue par l'article L. 622-26 ne constitue pas une exception inhérente à la dette susceptible d'être invoquée par la caution pour se soustraire à son engagement, elle ajoute que si la caution est déchargée lorsque la subrogation ne peut plus, par le fait du créancier, s'opérer en sa faveur, encore faut-il que la caution puisse tirer un avantage effectif de la subrogation dans les répartitions et dividendes. Or tel n’aurait pas été le cas en l’espèce où le liquidateur avait lui-même écrit que les créanciers chirographaires de la société liquidée ne seraient pas réglés, si bien que la subrogation n’aurait eu aucun effet utile pour les cautions…
Ne doutons pas qu’en apportant cette précision concrète qui semble s’éloigner du principe posé par la lettre de l’article 2314 du code civil, cet arrêt appellera de nombreux commentaires.
